KELEPÇELEME SÖZLEŞMELERİ

KELEPÇELEME SÖZLEŞMELERİ

I. SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ VE KİŞİLİK HAKLARI AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ

1.1. Sözleşme Özgürlüğü Kavramı

Hukuk düzeni, Anayasa’nın 12.maddesi ile herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahip olduğunu kabul etmektedir. Bu temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir (Anayasa – AY m.13). Yine Anayasamızda, herkesin, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu (AY m.17); herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahip olduğu (AY m.48) düzenlenmiş ve kişilerin temel hak ve özgürlükleri güvence altına alınmıştır.

Anayasanın bu düzenlemeleri göstermektedir ki; hukuk sistemimiz kişilerin irade özgürlüğüne sahip olduğunu temel bir ilke olarak benimsenmiştir. İrade özgürlüğünün borçlar hukuku alanına yansıma şekli de sözleşme özgürlüğüdür. Bu ilke sayesinde kişiler borç ilişkilerini, hukuk düzeninin sınırları içerisinde yapacakları sözleşmelerle özgürce düzenleyebilmektedirler.[1]

Sözleşme, iki veya daha çok kişinin hukuki bir sonuç doğurmak amacıyla, karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanında bulunması ile meydana gelen hukuki bir işlemdir ve kural olarak tarafların özgür iradeleriyle oluşturulur. Modern hukuk sistemlerinde sözleşme özgürlüğü ilkesi her ne kadar temel bir ilke olarak benimsenmiş olsa da, dönemsel koşullar sözleşme özgürlüğüne önemli sınırlamalar getirmiştir. Özellikle bir sözleşmenin her iki tarafı da sözleşme özgürlüğüne sahip olmasına rağmen, örgütlülüğü ve ekonomik gücü nedeniyle, içeriğini önceden tek başına belirlediği sözleşmeleri, ihtiyaçları nedeniyle birçok kişiye koşulsuz olarak kabul ettirebilen teşebbüslerin ortaya çıkması, karşılarındaki kitlelerin korunabilmesi adına kanun koyucuların bu meseleye yoğun bir biçimde müdahil olmalarına yol açmıştır.[2]

1.2. Sözleşme Özgürlüğünün Görünüm Şekilleri ve Sınırları

Sözleşme özgürlüğü Tük hukuk sisteminde Türk Borçlar Kanunu (“TBK”) m.26 hükmü ile düzenlenmekte olup, tarafların, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilmesi olarak ifade edilmektedir. Ancak hukuk düzeninde sözleşme özgürlüğü temel bir ilke olarak kabul edilse de bunun bazı sınırlarının olduğu da kabul edilmektedir.

1.2.a. Sözleşme Yapıp Yapmama Özgürlüğü ve Sınırları

Kural olarak kimse bir sözleşmeyi yapmaya zorlanamayacağı gibi kendisi de bir başkasını sözleşme yapmaya zorlayamaz. Fakat istisnai olarak hukuk düzeninin bazı hallerde sözleşme yapma zorunluluğu getirmesi mümkündür. Örneğin, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un (TKHK) 6. maddesine göre, “Vitrinde, rafta, elektronik ortamda veya açıkça görülebilir herhangi bir yerde teşhir edilen malın, satılık olmadığı belirtilen bir ibareye yer verilmedikçe satışından kaçınılamaz.[3]

1.2.b. Sözleşmenin Karşı Tarafını Seçme Özgürlüğü ve Sınırları

Kural olarak hiç kimse belirli bir kişiyle sözleşme yapmaya zorlanamaz. Ancak özellikle kamu hizmeti gören kurumlar (elektrik, doğalgaz su vb. hizmetler veren kurumlar) veya hukuki ya da fiili tekel hakkına sahip kişi ve kurumlar (örneğin bir kasadaki tek fırın, eczane vb.) yaptıkları hizmetlerden yararlanmak üzere kendilerine başvuran kişiler ile sözleşme yapmak zorundadır ve bu zorunluluk kanundan doğmaktadır.[4]

1.2.c. Sözleşmenin Şeklini Belirleme Özgürlüğü ve Sınırları

Sözleşmelerin şeklini belirleme özgürlüğü TBK 12.maddesinin, sözleşmelerin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle bağlı değildir hükmü ile düzenlenmektedir. Bu hüküm uyarınca taraflar kanunda geçerlilik şartı olarak düzenlenen özel şekil şartları dışında akdedecekleri sözleşmelerini istedikleri şekilde yazılı, sözlü veya resmi şekilde yapma özgürlüğüne sahiptirler. Bununla birlikte, taraflar kanunun şekil şartı koymadığı durumlarda dahi aralarında anlaşarak sözleşmeye şekil şartı getirebilir veya kanunda asgari olarak düzenlenmiş bir şekil şartının koşullarını ağırlaştırabilir.

1.2.d. Sözleşmenin Konusunu ve İçeriğini Belirleme Özgürlüğü ve Sınırları

Taraflar TBK m.27 ve 28. hükümlerinin getirdiği sınırlamalar kapsamında sözleşmeye konu şeyi, miktarını, niteliğini, özelliklerini, ifa zamanını, biçimini ve ifa yerini özgür iradeleriyle aralarında anlaşarak belirleyebilirler. [5] Ancak kanun bazı hallerde sözleşmenin içeriğini belirleme özgürlüğüne kısıtlamalar getirmiştir. Bunlara örnek olarak; sözleşmenin taraflarından birisine, sözleşme içeriğini tek taraflı olarak belirleme yetkisi verilmesi (TKHK m. 6/3), sözleşmenin içeriğini belirleme özgürlüğünün tek taraflı olarak kullanıldığı genel işlem koşulları (TBK m. 20/1-c.1) gösterilebilir.

1.2.e. Sözleşmenin İçeriğini Değiştirme veya Sözleşmeyi Ortadan Kaldırma Özgürlüğü ve Sınırları

Taraflar daha önceden yapmış oldukları sözleşmeyi aralarında anlaşarak değiştirebileceği gibi, kısmen veya tamamen ortadan kaldırmakta da (ikale) serbesttir. Ancak bazı kanuni düzenlemeler ise, sözleşmenin içeriğini değiştirme özgürlüğünü ortadan kaldırmıştır. Bu düzenlemelere, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu m.4; konut ve çatılı işyeri kiraları hakkındaki TBK m. 343 ve 344 hükümleri örnek verilebilir.

1.3. Kişilik Hakları ve Sözleşme Özgürlüğü İlişkisi

Toplumsal hayatta hukuki işlem, sözleşme yapmadan hayatı ve özellikle ticari hayatı sürdürmek mümkün değildir. Günlük hayatta yapılan her hukuki işlem, sözleşme vb. esasen az veya çok kişi özgürlüğünü kısıtlayabilmektedir. Ancak ekonomik özgürlükleri sınırlayan her sözleşme doğrudan hukuka veya ahlaka aykırı sözleşme haline gelmez. Türk Medeni Kanunu m.23 kişilere mali gücünün üzerinde borç altına girmeyi yasaklamaktadır. Bu bağlamda her sözleşme özelinde değerlendirilmesi gereken husus bir kimsenin sözleşme ile taahhüt ettiği edimlerin, ekonomik faaliyet özgürlüğünü sınırlandırmasının hukuka veya ahlaka aykırı olup olmadığıdır. Hukuka veya ahlaka aykırılığın bu türünde taraflardan biri sözleşme ile diğerinin özgürlüklerini gasp etmektedir.[6]

Kişilik haklarını ihlal eden sözleşmeler çoğu halde ahlaka da aykırıdır. Sözleşmenin taraflarından birinin kişisel veya ekonomik özgürlüğünü aşırı derecede kısıtlayarak, onu çok uzun bir süre için bağlayan sözleşmeler, kişilik haklarına aykırı olduğu gibi, ahlaka da aykırıdır. [7]Sözleşmenin ekonomik özgürlükleri sınırlaması nedeniyle hukuka veya ahlaka aykırılığının tespitinde, sözleşmenin kişilik haklarını ne oranda kısıtladığı, kapsamı ve ne kadar süre ile kısıtladığı gibi hususların değerlendirilmesi gerekmektedir.[8]

Uygulamada bu tür kişilerin ekonomik özgürlüğünü ve geleceğini tehlikeye düşürecek şekilde ağır hükümler içeren, borçluyu alacaklının keyfiyetine bırakan, kişilik haklarına ve ahlaka aykırı hükümler içeren sözleşmelere “kelepçeleme sözleşme”; bu tür hükümlere de “kelepçeleme hükümler” denilmektedir.

2. KELEPÇELEME SÖZLEŞMELERİ

2.1. Kelepçeleme Sözleşmeleri Kavramı Ve Tanımları

Kelepçeleme sözleşmeleri Türk Hukukunda çok köklü bir kavram olmayıp, doktrinde yeni yeni kabul görmeye ve Yargıtay’ın son yıllarda vermiş olduğu kararlarında yer almaya başlayan güncel bir kavramdır.

Türk doktrininde “kelepçeleme sözleşmeleri” kavramının ismi konusunda bir görüş birliği bulunmamakta ve kelepçeleme sözleşmeleri için, “boğazlama sözleşmeleri[9]”, “köleleştiren sözleşme[10]”,“kördüğüm sözleşmesi”[11], “cendere sözleşmeleri”[12], “kıskıvrak bağlama sözleşmeleri[13]” gibi kavramlar kullanılmaktadır.

Kelepçeleme sözleşmelerine ilişkin doktrinde ortak bir tanım bulunmamakta ve konu çeşitli yazarlar tarafından farklı şekillerde tanımlanmaktadır. Konuyu Türk hukukunda inceleyen öncü isimlerden Başpınar kelepçeleme sözleşmelerini, “bir tarafın taahhüt ettiği edimlerle, diğer tarafa ahlâka aykırı biçimde bağlanmasına neden olan sözleşmeler ” şeklinde tanımlamıştır[14].

Ünal ise, kelepçeleme sözleşmelerini “sözleşmede kararlaştırılan hükümlerden dolayı sözleşme taraflarından birinin, ekonomik özgürlüğünün genel ahlâka aykırı sayılacak kadar aşırı derecede sınırlanması ve bu sebeple diğer tarafın keyfine tabi olur hale gelmesi” olarak tanımlamaktadır[15].

Yargıtay kararları içerisinde kelepçeleme sözleşmelerine ilişkin kapsamlı ilk inceleme ise 1974 tarihli bir Hukuk Genel Kurulu kararında yapılmış ve kelepçeleme sözleşmeleri için “iktisadi hürriyeti kabul edilmez derecede sınırlayan bir akdin de ahlaka ve adaba aykırılığı kuşkusuzdur.[16]” ifadeleri kullanılmıştır.

Yargıtay’ın 2013 yılından sonraki kararlarında ilk defa “kelepçeleme sözleşmesi” kavramı kullanılmaya başlanmış ve Yargıtay HGK. E. 2012/1601 K. 2013/752 22.5.2013 tarihli kararında [17] kelepçeleme sözleşmeleri “ Bahsi geçen ahlaka aykırı sözleşmelere, ekonomik olarak zayıf ve diğerine muhtaç durumda olan sözleşme tarafının, kendisinden daha güçlü diğer tarafın isteklerini kabul ederek imzalamak zorunda kaldığı sözleşmeler örnek verilebilir. Öğretide kavram birliği olmasa da, bu tür sözleşmelere değişik isimler verilmiştir. Bunlar arasında; “kelepçeleyen sözleşmeler”, “köleleştiren sözleşme”, “cendere sözleşmeleri”, “kımıldamayacak bir surette bağlama sözleşmesi” sayılabilir (Akın Ünal, Kelepçeleme Sözleşmeleri, Ankara 2012, s.2-5).” şeklinde tanımlanmıştır.

Yukarıda izah edildiği üzere doktrin ve Yargıtay tarafından çeşitli kavramlar ile tanımlanan kelepçeleme sözleşmeleri, esasen bir hizmet sözleşmesi, eser sözleşmesi ya da kira sözleşmesi gibi bir sözleşme tipi olmayıp, sözleşmelerdeki hüküm veya hükümler nedeniyle kişilik haklarından kabul edilen ekonomik faaliyet özgürlüğünün kısıtlanmasına veya ortadan kalkmasına sebep olan ve sözleşmenin içeriğini belirleme serbestisine aykırılık teşkil eden bir ihlal halidir.

2.2. Kelepçeleme Sözleşmelerinin Hukuki Dayanağı

Türk hukuk sisteminde kelepçeleme sözleşmeleri Türk Medeni Kanunu (“TMK”) madde 23 (Vazgeçme Ve Aşırı Sınırlamaya Karşı Kişiliğin Korunması) ve Türk Borçlar Kanunu (“TBK”) madde 26 (Sözleşme Özgürlüğü) ve 27 (Kesin Hükümsüzlük) hükümlerine dayanmaktadır. TMK m.23 “kimsenin, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemeyeceğini” ve “kimsenin özgürlüklerinden vazgeçemeyeceğini veya onları hukuka ya da ahlâka aykırı olarak sınırlayamayacağını” düzenlemektedir.

Mevzuattaki mevcut düzenlemelerden dolayı konunun kişilik haklarıyla ilgisini göz ardı etmek mümkün değildir. Ancak kelepçeleme sözleşmeleri genel ahlaka aykırılık boyutunda ele alınabilir. Kişilik haklarını koruyan hükümlere aykırı hükümler içeren sözleşmeler genellikle genel ahlaka da aykırı düşerler. TMK madde 23/II’de özgürlüklerin hukuka ve genel ahlaka aykırı olarak sınırlanamayacağı belirtilirken ortaya konulan ölçü de aynıdır. Bir diğer deyişle somut olayda kişilik haklarını ihlal eden kanuni düzenleme varsa hukuka aykırılık, yoksa genel ahlaka aykırılık olarak değerlendirilmektedir. İşbu sebeple kanun koyucu, kişilik haklarına aykırılığa sınır çizerken genel ahlaka aykırılığı ölçü olarak almakta ve doğrudan ona atıfta bulunmaktadır.[18]

Doktrinde sözleşme özgürlüğünü kısıtlamaları sebebiyle kelepçeleme sözleşmelerinin genel ahlâka aykırılık teşkil etmelerinden ötürü geçersiz sayıldıkları görüşü hâkimdir. Oğuzman ahlâka aykırılığın kelepçeleme sözleşmelerindeki önemine ilişkin şu ifadeyi kullanmıştır: “Bir sözleşme bir tarafın ekonomik özgürlüğünü aşırı derecede kısıtlıyorsa, bir tarafı diğerinin keyfi davranışına tabi kılıyorsa ve aşırı bir sürede bağlılık yaratıyorsa, ahlâka aykırılık sebebiyle sözleşme hükümsüzlük yaptırımı ile karşılaşabilir[19].”

Sözleşmelerin genel ahlâka aykırı olması ise, sınırları belirli olmayan ve soyut bir ölçüt olup, her sözleşme tipi için veya sözleşme özgürlüğünü kısıtlayan her bir sözleşme hükmü için somut durumda ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2017/5343 2019/1793 K. 4.3.2019 tarihli kararında bu hususu şu ifadelerle değerlendirmektedir; “…TBK 27.maddesi uyarınca, ekonomik özgürlüğü ve çalışma haklarını, kanuna, kamu düzenine, kişilik haklarına, ahlak ve adaba aykırı şekilde kısıtlayan veya ifası imkansız edim içeren sözleşmeler “kesin hükümsüzlük” hukuki yaptırımına tabidir. Ancak, öğretide, Kelepçeleme Sözleşmeleri (Knebelungs Vertreage / Oppressive Contract) olarak da adlandırılan sözleşme hükmünün geçersiz sayılabilmesi için, söz konusu sözleşme hükmü ile üstlenilen belirli ticari faaliyetleri yapma veya yapmama yükümlülüklerinin içerik, coğrafi alan veya süre itibariyle, ekonomik özgürlüğü veya varlığı aşırı derecede tehlikeye sokacak, bir nevi sözleşmenin diğer tarafına bağımlı kılacak ve izaç edecek nitelikte olması gerekir (Akın Ünal, Kelepçeleme Sözleşmeleri, s.120 vd.). Bir sözleşme hükmünün bu nitelikte olup olmadığının ise her somut olayın özelliğine ve şartlarına göre mahkemece ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekeceği düşünülmektedir.

2.3. Kelepçeleme Sözleşmelerinin Kriterleri

Bir sözleşmeyi kelepçeleme sözleşmeleri olarak nitelendirilebilmek için aranan kriterler konusunda doktrinde görüş birliği bulunmamaktadır. Doktrinde bazı görüşler, sözleşmenin süresine ve bununla birlikte bağlılığına, yoğunluğuna ve taraflar arasındaki edime karşı edim dengesine bakılması gerektiğini belirtirken[20]; bazı görüşler ise zaman kriterine ve borçlunun finansal durumuna bakılması hususlarına vurgu yapmaktadır[21]. Yine başka bir görüşe göre, sözleşmedeki edimin kapsamı, miktarı ve süresine, borçlunun malî durumuna bakılmalıdır. [22]Başpınar’a göre ise, sözleşmede kelepçeleme halinin varlığı için taraflardan birinin ekonomik özgürlüğünün zaman, yer veya konu açısından aşırı derecede kısıtlandırılması gerekmektedir.[23]

Bu çalışmamızda doktrinde ağırlıklı olarak kabul gören, sözleşmenin kelepçeleme sözleşmesi olarak nitelendirildiği kriterler ele alınacak ve incelenecektir.

2.3.a. Ekonomik Özgürlüğün veya Varlığın Tehlikeye Girmesi

Ekonomik özgürlük, hukuk ve ekonomi düzeninin temelini oluşturan bir unsur olup bireysel anlamda da kişilik haklarının vazgeçilmez bir parçası olması sebebiyle Türk hukuk sisteminde Anayasa’nın 48. maddesi ile korunmaktadır. Ekonomik özgürlük aynı zamanda, ekonomik amaca ulaşmak ve bunu gerçekleştirebilmek için gerekli araçları kullanma anlamında rekabet edebilme özgürlüğünü de içine alır. Bir kişinin ekonomik özgürlüğünü ortadan kaldırma, ağır şekilde kısıtlama, ekonomik geleceğini tehlikeye sokma ve ekonomik hareketliliğini diğer tarafın keyfiyetine bırakma gibi hususları içeren tüm taahhütler ve hükümler genel ahlaka aykırıdır[24].

Ekonomik faaliyet özgürlüğünün sınırlanmasında, kısıtlanmasında ölçüt aşırılık, aşırı bağlılıktır. Aşırılık veya bağlılık halinin kabulünde ise, söz konusu sınırlandırmanın TMK m.23/2 de belirtildiği gibi hukuka veya ahlaka aykırılık derecesine ulaşılıp ulaşılmadığına bakılması gerekir. TMK m.23’ün zıt anlamından çıkarılacağı üzere eğer girişilen taahhütle ekonomik faaliyet özgürlüğü hukuka veya ahlaka aykırı biçimde sınırlandırılmamışsa veya bu sınırlandırma hukuken veya ahlaken makul, caiz görülebilir bir nitelik taşırsa o taahhüdün aşırı olduğundan ve dolayısıyla kelepçeleme sözleşme niteliğinden bahsedilemeyecektir.[25]

Kelepçeleme sözleşmelerin uygulama bulmasıyla, kişi ekonomik özgürlüğünü kaybetmekte, sözleşmenin diğer tarafına bağımlı hale gelmekte ve hatta sözleşmenin diğer tarafının elinde iradesiz bir alet haline gelmektedir[26]. Özellikle borçluyu alacaklısının keyfiyetine tabi tutan, onun karar verme özgürlüğünü ortadan kaldıran taahhütlerin bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir.[27]

Yargıtay kararlarında sözleşmenin taraflarından biri için ekonomik özgürlüğün karşı tarafın keyfiyetine bırakılmasını ve sözleşme ilişkisi için uzun bir süre için öngörülmesini, kişinin ekonomik özgürlüğünün kısıtlanması olarak değerlendirmektedir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2014/13225 E. 2014/19910 K. 17.12.2014 tarihli kararında “…Anayasa’nın 48. maddesi uyarınca herkes çalışma hürriyetine sahip olup uyuşmazlığa uygulanması gereken 818 sayılı Yasanın 19, 20, 155, 161 ve TMK’nın 23’ncü maddeleri karşısında davalının sözleşmenin sona ermesinden sonra 3 yıl süre ile aynı alanda faaliyet gösteren bir başka şirkette hiçbir görevde çalışamaması bir rekabet etmeme koşulu değil, kelepçeleme sözleşmesi niteliğinde olup, davalının ekonomik özgürlüğünü kısıtlayan bir hükümdür. Dolayısıyla buna dayalı cezai şart koşulu da geçersizdir…” diyerek ekonomik özgürlüğü kısıtlayıcı hükümlerin geçersizliğine vurgu yapmaktadır.

2.3.b. Taahhüdün Süresi

Kelepçe sözleşmelerinin tespitinde bir diğer önemli kriter taraflar arasında akdedilen sözleşmenin süresidir. Bir sözleşmenin süresinin uzun olması, kelepçeleme halinin varlığına delil teşkil edebilmekle birlikte tek başına yeterli bir kriter değildir. Süre kıstasının her somut duruma göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir[28].

Sözleşmedeki uzun sürenin kelepçeleme sözleşme olup olmayacağına ilişkin, sözleşmedeki uzun sürenin ekonomik bağımlılık hali, sözleşmenin uzun süreli olması ile kişinin ekonomik özgürlüğünün risk altına girip girmediği, kişinin diğer tarafa bağımlı hale gelip gelmediği, girişilen taahhüdün yoğunluğu ve konusu birbirini tamamlayan kriterler olarak değerlendirilmelidir. Örneğin, yirmi yıl süreli bir mal teslimi sözleşmesinde, yirmi yıllık süre tek başına aşırılık ihtiva etmezken; on yıl süreli bir başka malın teslimi sözleşmesinde, süre daha kısa olmasına rağmen sözleşmenin diğer unsurları birlikte değerlendirildiğinde aşırı olarak kabul edilip kelepçeleme sözleşme olarak nitelendirilebilir.[29]

Bir sözleşmenin kelepçeleme teşkil edecek anlamda uzun olması ile ne kadarlık bir sürenin kastedildiği belirsiz olup; ömür boyu, sınırı çizilmemiş veya belirli bir süre belirlenmiş olmakla birlikte ölçüsüz sayılabilecek kadar uzun süreler belirlenmiş sözleşmeler veya sözleşme hükümleri kelepçeleme sözleşme niteliğinde sayılabilmektedir.

Kelepçeleme sözleşmelerinde taahhüdün süresine ilişkin TBK’da düzenlenen özellikle iki maddenin üzerinde durulması gerekmektedir. Belirli süreli hizmet sözleşmesini düzenleyen TBK m.430/3 on yıldan uzun süreli hizmet sözleşmesini on yıl geçtikten sonra, altı aylık fesih bildirim süresine uyarak sözleşmenin feshedilebileceğini; TBK m.445 ise rekabet yasağının iki yılı aşmayacağını düzenlemektedir. Kanunda öngörülen bu süreler ekonomik faaliyet özgürlüğünün sınırlandırılmasında süre bakımından birer sınır niteliği taşır.[30]

Nitekim Yargıtay 11. HD. 2014/13225 E. 2014/19910 E. 17.12.2014 tarihli kararında, rekabet yasağı süresinin kelepçeleme sözleşme olarak kabul edilmesine ilişkin, “…davalının daha önce çalıştığı ilçede sözleşmenin sona ermesinden sonra 2 yıl süre ile mesleğini icra edememesi bir rekabet etmeme koşulu değil, kelepçeleme sözleşmesi niteliğinde olup, davalının ekonomik özgürlüğünü kısıtlayan bu hüküm ve dolayısıyla da buna dayalı cezai şart koşulunun geçersiz olduğu…” na karar vermiştir.

2.3.c. Taahhüdün Konusu ve İçeriği

Sözleşmeler konusu yani içerdiği edim açısından da kelepçeleme sözleşme niteliği taşıyabilir. Böyle hallerde sözleşme ile bir kimse, diğer tarafa uzun süre ile yalnız bir konuda faaliyette bulunmayı veya bulunmamayı taahhüt etmektedir. Böyle bir taahhüt borçlunun ekonomik geleceğini yok etmekte veya en azından tehlikeye düşürmektedir. İşte bu tür bir taahhüt de kelepçeleme niteliği nedeniyle ahlaka aykırı kabul edilmektedir.  Bu konuda uygulamada önemli örneklerden birisi, bir kimsenin sözleşmede bir konuda faaliyet göstermemeyi taahhüt ettiği aşırı rekabet yasaklarıdır. Borçlunun diğer tarafa uzun süre rekabet etmemeyi taahhüdü onun ekonomik geleceğini yok edebilir. Benzer şekilde, bir kimsenin on yıl, on beş yıl gibi uzun yıllar yalnızca tek bir ürünü satmayı taahhüt etmesi, borçlunun ekonomik geleceğini tehlikeye düşüreceğinden kelepçeleme sözleşme niteliğindedir.[31]

Yargıtay 11. HD. E. 2018/3328 K. 2019/2301 T. 27.3.2019 tarihli kararında, “…davalının davacıya ait işyerinde danışman olarak çalıştığı ve iş akdini istifa ile sona erdirdiği hususlarının uyuşmazlık dışı olduğu, buna karşın davalının yeni girdiği işyerindeki pozisyonunun ne olduğu davacı tarafça ispat edilmediği, ayrıca davalının, davacı işyerinde çalıştığı dönemde işyeri gizli sırlarına nüfuz ettiğine ve bu sırları yeni çalıştığı iş yerinde haksız rekabet oluşturacak biçimde kullanma imkanı elde ettiğine dair dosya kapsamında bir delilin de bulunmadığı, iş sözleşmesinin 10. maddesinde personelin iş akdi sona erdikten sonra 6 (ay) süresince işverenin faaliyet konusu ile doğrudan veya dolaylı olarak rekabet içinde olan rakip firmalarda görev alamayacağının düzenlendiği, ancak sınırlamanın hangi alanda olduğunun açıkça gösterilmediği, bu durumun çalışma özgürlüğünü aşırı şekilde sınırlayacağı, rekabet yasağının işçinin iktisadi geleceğini tehlikeye düşürmemesi için süre, yer ve iş türü bakımından duruma göre sınırlandırılması gerektiği, düzenlemede bu hususlarda genel ifadelere yer verildiği, düzenlemenin bu hali ile yeni işe girmeyi engellemeye yönelik olduğu gerekçesi ile Yerel Mahkeme tarafından hükmedilen dava reddi kararının Onanmasına karar verilmiştir.

Eğer sözleşme kapsamında bir taahhüdün, konu, içerik ve yoğunluk itibariyle borçluyu sahip olduğu hakları kullanamama sonucunda özgürlüklerinden tamamen vazgeçme noktasına getiriyorsa, TMK m.23/1 kapsamında bunun kişi ehliyetinden vazgeçme anlamı taşıdığını kabul edip, taahhüdün hukuka aykırı ve kesin hükümsüz olduğunu söylemek gerekir. Eğer borçlu giriştiği yükümlülük sonucunda tamamen alacaklının iradesine, keyfiyetine tabi tutuluyorsa, burada borçlunun karşı karşıya kaldığı zararın TMK m.23/2 kapsamında tespiti gerekmektedir.[32]

2.3.d Edim-Karşı Edim Dengesi ve Aşırı Yararlanma

Sözleşme kapsamında ekonomik özgürlüğün aşırı derecede tehlikeye girmesini tespitte dikkate alınması gereken diğer bir husus ise, sözleşmelerdeki edim-karşı edim dengesidir. Bir sözleşmenin taraflarının, sözleşmeden doğan edimlerinin arasındaki dengesizlik de tek başına kelepçeleme sözleşmelerinin oluşumuna sebep olabilecek bir kıstas değildir. Edimler arasındaki dengesizlikle birlikte sözleşmenin diğer şartları bütün olarak değerlendirildiğinde kelepçeleme sözleşmeleri ortaya çıkabilir[33].

Örneğin rekabet yasağı sözleşmelerinde işçinin yer, zaman ve işin niteliği açısından çalışanın, eski işvereninin iş alanında faaliyette bulunamayacağına ilişkin taahhütte bulunmasında işverenin sunduğu karşı edim açısından büyük bir dengesizlik bulunduğu ve bu dengesizliğin borçlunun ekonomik faaliyet özgürlüğüne sert bir müdahale olduğu kabul edilebilir.[34]

Nitekim Yargıtay 11. HD. E. 2017/4900 K. 2019/3973 T. 21.5.2019 tarihli kararında, “…davalının davacı şirket ile akdettiği sözleşmenin 12. m. rekabet yasağı ve cezai şartın düzenlendiği, davalının istifa ettiği, karşılıklı fesih ve ibraname ile iş akdinin sonlandırıldığı ve karşılıklı olarak herhangi bir hak ve talepte bulunulmayacağının taahhüt edildiği, istifadan sonra davalının eşinden miras olarak dava dışı şirkette 1/2000 hisse kaldığı ve davalının adı geçen şirkete ortak olduğu, 6098 sayılı TBK’nin 26. maddesinin sözleşmesi serbestliği ilkesini düzenlendiği ancak, bu ilkenin sınırsız bir özgürlük sağlamayacağı, rekabet yasağının süre, yer ve işin türü bakımından değerlendirilmesi gerektiği, somut olayda rekabet yasağı süresinin 3 yıl olarak düzenlendiği ve yer olarak Marmara ve Ege bölgeleri olarak sınırlama bulunduğu, davacı şirketin ambalaj sektöründe faaliyet gösteren bir firma olduğu, bu tür faaliyetlerin ticaretin ve nüfus yoğunluğunun en fazla illerde gerçekleştirilebileceği, süre ve yer ile iş niteliğinin somut olay dikkate alındığında davalının ekonomik özgürlüğünü sınırlayarak ekonomik durumunu önemli ölçüde sarsacağı ve hakkaniyete aykırı olacağından rekabet yasağına ilişkin taraflar arasındaki sözleşmenin geçerli olmayacağı…” gerekçesiyle Yerel Mahkeme tarafından hükmedilen dava reddi kararının Onanmasına karar verilmiştir.

Bir sözleşmede edimler arasında aşırı dengesizlik söz konusuysa, sözleşmenin TBK madde 28 uyarınca aşırı yararlanma (gabin) hükümleri çerçevesinde incelenmesi gerekmektedir. Ancak Türk hukuk sisteminde kelepçeleme sözleşmeleri ile aşırı yararlanma arasında belirgin farklar vardır. Özellikle aşırı yararlanmanın oluşum safhası kelepçeleme sözleşmelerinden önemli ölçüde ayrılmaktadır. Zira aşırı yararlanmanın oluşumunda, sözleşme taraflarından birinin özel durumunun sözleşmenin diğer tarafınca istismar edilmesi söz konusudur[35]. Kelepçeleme sözleşmelerinde ise sözleşmenin oluşum safhasındaki sübjektif durumlara göre değil, akdedilen sözleşme sonucunda ortaya çıkan somut duruma göre değerlendirilmektedir. Ayrıca bir sözleşmenin, kelepçeleme sözleşmesi teşkil edip etmediğinin tespitinde, sözleşme ile kişinin ekonomik özgürlüğünün aşırı derecede sınırlanmış olup olmadığına bakılması gerekirken, aşırı yararlanma halinde bu durumun oluşması zaruri değildir ve somut olayda kişinin özel durumunun istismar edilmiş olması yeterlidir[36].

2.4. Kelepçeleme Sözleşmelerinin Hukuki Sonucu Olarak İptal Edilebilirlik Ve Butlan Görüşleri

Yukarıda detaylı olarak incelendiği üzere, bir sözleşmenin, kelepçeleme sözleşmesi olarak nitelenmesinin hukuki dayanağının genel ahlâka aykırılık olduğu hususunda doktrinde tereddüt bulunmamaktadır. Ancak kelepçeleme sözleşmelerinin hukuki dayanağını incelerken kısaca değinildiği üzere, kelepçeleme sözleşmelerinin temeline, TMK madde 23 ve TBK madde 26-27 kaynaklık etmektedir. Dolayısıyla kelepçeleme sözleşmelerinin hangi hüküm çerçevesinde değerlendirileceği ve buna bağlı olarak hangi hukuki sonuca varılacağı hususunda doktrinde iki farklı görüş ortaya çıkmıştır.

İlk görüşe göre[37], TBK ve TMK ile düzenlenen genel ahlâka aykırılık ifadesi ile korunmak istenen menfaatler farklıdır ve bu doğrultuda kelepçeleme sözleşmeleri, kişiliği aşırı derecede sınırlayan sözleşmeler kapsamında TMK’nın 23/II hükmü çerçevesinde ele alınmalıdır. Bu doğrultuda, doktrinde söz konusu görüşü savunanlar, kelepçeleme sözleşmelerine uygulanacak hukuki yaptırımın iptal edilebilirlik olması gerektiğini savunmaktadırlar[38].

İkinci ve doktrinde hâkim olan görüşe[39] göre ise, TBK 26-27. maddeleri ile TMK 23/II maddesi ile vurgulanan genel ahlâka aykırılık aynı anlamı ifade etmeye yönelik olarak düzenlenmiştir; dolayısıyla yaptırım konusunda herhangi bir farklılık bulunmamaktadır ve kelepçeleme sözleşmelerine uygulanması gereken yaptırım ise tam veya kısmi butlandır[40].

Kelepçeleme sözleşmelerine uygulanması gereken yaptırımlara ilişkin Yargıtay da butlan görüşünü kabul etmekte ve butlana ilişkin, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E. 2016/2751 K. 2017/1589 16.3.2017 tarihli kararında şu ifadelere yer verilerek konu ele alınmaktadır:

“…Doktrinde “kısmi butlan” (Teilnichtigkeit) olarak da adlandırılan 818 S. BK m. 20 (TBK m.27) uyarınca, kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkansız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Bununla birlikte, BK 20/2 de yer alan ‘Akdin muhtevi olduğu şartlardan bir kısmının butlanı akdi iptal etmeyip yalnız şart, lağvolur. Fakat bunlar olmaksızın akdin yapılmayacağı meczum bulunduğu takdirde, akitler tamamıyla batıl addolunur’ hükmü uyarınca, sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğer hükümlerinin geçerliliğini etkilemeyecek, ancak, butlanı gerektiren hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz sayılacaktır…”

2.5. Kelepçeleme Sözleşmelerinin Ortadan Kalkmasından Doğan Talepler

2.5.a. Edimlerin İfasının Talep Edilememesi

Kelepçeleme sözleşme olarak nitelendirilmesi sebebiyle bir sözleşme geçersiz olursa taraflar, sözleşmede kararlaştırılan edimlerin yerine getirilmesini talep edemeyecek olup ifadan kaçınma durumu genel ahlaka aykırılık oluşturmayacaktır.

2.5.b. İfa Edilmiş Edimlerin İadesi Talebi

Bir sözleşmenin kelepçeleme sözleşmesi olarak nitelendirilmesi sebebiyle geçersiz olması halinde, taraflar yerine getirmiş oldukları edimlerin iadesini isteyebilirler. Uygulamada bu husus genellikle sözleşme ile belirlenen edimleri kısmen veya tamamen yerine getirdikten sonra butlan ileri sürmeleri veya mahkeme tarafından butlana karar verilmesi hallerinde görülmektedir. İfa edilmiş edimlerin sebepsiz zenginleşme hükümleri doğrultusunda talep edilmesi mümkündür.

2.5.c. Tazminat Talepleri

Genel ahlaka aykırılık sebebiyle geçersiz olan bir kelepçeleme sözleşmeden dolayı zarara uğrayan tarafın tazminat talebinde bulunması mümkündür ve bu zararın kapsamı doktrinde de kabul edildiği üzere menfi zarar veya ziyan olmaktadır. Söz konusu tazminat talebinin hukuki mahiyeti ise haksız fiil sorumluluğu (TBK m49) veya sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluk (culpa in contrahendo) olarak görülmektedir[41].

SONUÇ VE DEĞERLENDİRME

Kişilik hakları, kişilerin hiç kimse tarafından hiçbir koşulda ihlal edemeyeceği haklar olup, hukuk düzeni tarafından geliştirilen koruma mekanizmaları ile güvence altına alınmaya çalışılmaktadır. Bu koruma mekanizmalarından birisi de kelepçeleme mahiyetindeki sözleşmelerin geçersiz sayılmasıdır.

Kişilerin ekonomik faaliyetlerini gerçekleştirmeleri için en temel özgürlüklerinden biri olan sözleşme özgürlüğü kapsamında ekonomik faaliyet özgürlüğünün sağlanabilmesi, sözleşmenin tarafları açısından her zaman eşit seviyede görülmemektedir. Bazı durumlarda, sözleşmenin taraflarından biri, sözleşmenin diğer tarafına karşı kendi ekonomik özgürlüğünü, genel ahlâk kuralları bakımından kabul edilemeyecek bir aşırılıkta sınırlandırmakta, zayıf olan taraf ekonomik özgürlüğünü kaybetmekte, karşı tarafa bağımlı hale gelmekte ve böylelikle sözleşmede bir kelepçeleme hali oluşmaktadır. Bu bağımlılık o kadar güçlüdür ki borçlu uzun süre içinde bulunduğu durumdan kurtulma imkanından yoksun bulunmaktadır. Hatta borçlu imzaladığı sözleşme hükümleri ile alacaklının kölesi hale gelmekte ve bu sebeple kelepçeleme sözleşmeler uygulamada bazı yazarlar tarafından “köleleştirme sözleşmeleri” olarak da adlandırılmaktadır.

Kelepçeleme sözleşmelerinin doğmasına neden olan sözleşme hükümlerinin sözleşmenin diğer tarafının sözleşme özgürlüğü kapsamında değerlendirmek mümkün değildir. Kişilerin sahip olduğu her özgürlüğün bir sınırı olduğu gibi, sözleşme özgürlüğünün de sınırları bulunmaktadır. Bu kapsamda, sözleşme özgürlüğünün sınırları aşılarak akdedilmiş sözleşmelerle ortaya çıkan kelepçeleme sözleşmelerinin hukuki olarak geçerli kabul edilmeleri mümkün olmamakta ve bu sözleşmeler kısmi veya tam butlan yaptırımları ile karşı karşıya kalmaktadır.

---

[1] Doç. Dr. H. Kübra Ercoşkun Şenol, Sözleşmenin İçeriğini Belirleme Özgürlüğü Ve Bunun Genel Sınırı: TBK M. 27, İÜHFM C. LXXIV, S. 2, 2016, s.710

[2] Ercoşkun Şenol, s.712

[3] Remzi, Aydın, Borçlar Hukuku Özel hükümler, Adalet Yayınevi, 9. Baskı, Ankara, 2019, s. 30

[4] Remzi, Aydın, s.31

[5] Remzi, Aydın, s.31

[6] Başpınar, s.18-19

[7] Ercoşkun Şenol, s.730

[8] Başpınar, s.20

[9] Özsunay, Ergun; Gerçek Kişilerin Hukukî Durumu, 5. Basım, İstanbul, 1982, s. 152

[10] Akyol, Şener: Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı, 2. Bası, İstanbul 2006, s. 124

[11] Dural, Mustafa / Öğüz, Tufan: Türk Özel Hukuku Cilt II, Kişiler Hukuku, 9. Bası, İstanbul 2009, s. 139.

[12] Atamer, Yeşim M. Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, 2. Bası, İstanbul 2001, s. 155

[13] İşgüzar, Hasan: Tek Satıcılık Sözleşmesi, Ankara 1989, s. 102, 119

[14] Başpınar, Kelepçeleme, s. 21

[15] Ünal: Kelepçeleme Sözleşmeleri, 2.Bası, Ankara 2017, S.113

[16] Yargıtay HGK. T.20.3.1974, E. 1970/T-1053, K.1974/222

[17] Yargıtay HGK. E. 2012/1601 K. 2013/752 22.5.2013

[18] Ünal: Kelepçeleme Sözleşmeleri, 2.Bası, Ankara 2017, S.116

[19] Oğuzman/Öz, s. 89

[20] Tuor/Schnyder/Schmid/Rumo-Jungo, s. 99; BSK OR I/Huguenin, Art.19-20, Nr. 45

[21] Koller, A. s. 226

[22] Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 401

[23] Başpınar, s.24

[24] Ünal: Kelepçeleme Sözleşmeleri, 2.Bası, Ankara 2017, S.130

[25] S. Yücel Yakut, Kelepçeleme Sözleşmeleri, Borçlar Kanunu Genel Hükümler Konferansları I, s.209

[26] Ünal: Kelepçeleme Sözleşmeleri, 2.Bası, Ankara 2017, S.133

[27] S. Yücel Yakut, s. 211

[28] Ünal: Kelepçeleme Sözleşmeleri, 2.Bası, Ankara 2017, S.135

[29] S. Yücel Yakut, s. 211

[30] S. Yücel Yakut, s. 211

[31] Başpınar, s.28

[32] S. Yücel Yakut, s. 212

[33] Ünal, Kelepçeleme Sözleşmeleri, 2.Bası, Ankara 2017, S.143

[34] S. Yücel Yakut, s. 212

[35] Kalkan, S.53, 128 vd.

[36] Ünal, Kelepçeleme Sözleşmeleri, 2.Bası, Ankara 2017, S.143

[37] Berner Komm/Bucher, ZGB Art. 27, Nr. 162 vd. 545 vd.

[38] Ünal, Kelepçeleme Sözleşmeleri, 2.Bası, Ankara 2017, S.207

[39] Hürlimann, s. 40; Ateş, Ahlâka Aykırılık, s. 299 vd. Başpınar, Butlan, s. 141-142; Hâtemî, s. 217; Oğuzman/Öz, s. 74, 76; Eren, s. 292; 302; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 390- 391, 393; Akipek/Akıntürk, s. 374, 395; Dural/Öğüz, s. 139; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s. 151

[40] Ünal, Kelepçeleme Sözleşmeleri, 2.Bası, Ankara 2017, S.207

[41] Ünal, Kelepçeleme Sözleşmeleri, 2.Bası, Ankara 2017, S.235